El Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la República del Ecuador está estructurado en veintinueve capítulos y varios anexos. La presente Alerta resume las disposiciones con incidencia directa o material en el sector minero, incluidas las relacionadas con bienes, origen, inversión, contratación pública, ambiente, trabajo, servicios y reservas ecuatorianas.
El Tratado entrará en vigor el primer día del segundo mes siguiente a la última notificación escrita de que Ecuador y Canadá concluyeron sus procedimientos internos. Por tanto, los beneficios y obligaciones descritos dependen de que se complete dicho procedimiento.
- Alcance y entrada en vigor
El Tratado establece una zona de libre comercio entre Canadá y Ecuador y busca ampliar las oportunidades de comercio e inversión mediante un marco jurídico claro, transparente y previsible. Para el sector minero, resultan especialmente relevantes la facilitación aduanera, la resiliencia de las cadenas de suministro, la sostenibilidad, la conducta empresarial responsable, la transparencia y la lucha contra la corrupción.
El instrumento reconoce la autonomía regulatoria de cada Parte y su derecho a adoptar medidas para proteger la salud, la seguridad, el ambiente y los recursos naturales agotables. También promueve la aplicación efectiva de la legislación ambiental y laboral y el desarrollo sostenible.
El Tratado reafirma los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Los subsidios, antidumping, medidas compensatorias y salvaguardias globales continúan regulándose por esos acuerdos, sin perjuicio de las reglas y excepciones específicas del Tratado.
Cada Parte deberá asegurar el cumplimiento del Tratado por sus autoridades. La obligación también alcanza a empresas públicas, estatales y otras entidades cuando ejerzan potestades delegadas, como otorgar licencias, expropiar o imponer tasas.
- Definiciones relevantes para minería
“Medida” comprende leyes, reglamentos, procedimientos, requisitos y prácticas; “empresa” incluye entidades públicas, privadas y joint ventures; y una medida “existente” es la vigente a la entrada en vigor.
Para Ecuador, pueblos indígenas comprende las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el montubio y las comunas reconocidas constitucionalmente.
Estas definiciones son relevantes para la actividad minera porque las concesiones, permisos, licencias, contratos, acciones societarias, bienes muebles e inmuebles y demás derechos asociados a un proyecto pueden constituir inversiones; las decisiones de autoridades sectoriales constituyen medidas; y las actuaciones de empresas estatales que ejerzan potestades delegadas pueden quedar sujetas a las obligaciones del Tratado.
- Comercio de bienes y compromisos arancelarios
El Capítulo 2 obliga a otorgar trato nacional a los bienes de la otra Parte. La clasificación se efectuará conforme al Sistema Armonizado y los aranceles sobre bienes originarios se eliminarán según el Anexo 2-B. Cuando el arancel de nación más favorecida aplicado sea menor, se utilizará este último.
El Tratado prohíbe condicionar exenciones arancelarias a requisitos de desempeño y restringe las prohibiciones o limitaciones cuantitativas a la importación y exportación, sujeto a las excepciones del GATT.
Las licencias de importación deberán ser transparentes, previsibles, publicarse y notificarse. Cuando se niegue una licencia, el solicitante podrá pedir una explicación escrita.
Las licencias de exportación nuevas o modificadas deberán publicarse y notificarse, sin impedir controles de exportación o regímenes internacionales de no proliferación.
Etapas de desgravación
El Anexo 2-B contempla bienes libres de arancel desde la entrada en vigor y categorías de reducción durante cuatro, seis, ocho, diez o doce etapas; la categoría E queda excluida de desgravación.
Para el sector minero, la lista arancelaria contempla, entre otros ejemplos, tratamiento preferencial para determinados neumáticos destinados a maquinaria minera, aparatos de elevación para minería, cables de uso petrolero o minero y lámparas de seguridad utilizadas en minas. El tratamiento concreto depende de la clasificación arancelaria, descripción técnica, regla de origen y categoría de desgravación asignada a cada producto; por ello, la preferencia no debe determinarse únicamente a partir de su denominación comercial.
Excepciones relevantes al comercio de bienes
Las disciplinas de trato nacional y restricciones a la importación o exportación no se aplican al comercio de diamantes en bruto regulado por el Sistema de Certificación del Proceso de Kimberley.
- Reglas de origen aplicables a minerales, productos y equipos
Un bien será originario si se obtiene o produce íntegramente en una o ambas Partes, se fabrica solo con materiales originarios o cumple la regla específica del Anexo 3-A y los demás requisitos del Capítulo 3.
Para el sector extractivo, el Tratado dispone expresamente que un bien mineral u otra sustancia de ocurrencia natural extraída u obtenida en el territorio de una o ambas Partes se considera íntegramente obtenido. También pueden calificarse ciertos bienes obtenidos del lecho marino, suelo oceánico o subsuelo fuera del territorio, cuando la Parte o la persona de esa Parte tenga derecho a explotarlos de conformidad con el derecho internacional.
La acumulación bilateral permite que bienes o materiales originarios de una Parte se consideren originarios en la otra cuando se usan en la producción. También existen reglas para bienes fungibles y materiales indirectos, incluidos combustibles, herramientas, equipos de seguridad, lubricantes y repuestos.
Los accesorios, repuestos y herramientas clasificados con el bien se consideran originarios cuando el bien principal lo sea y no se facturen separadamente. El tránsito por terceros países no altera el origen si el bien permanece bajo control aduanero y solo recibe operaciones permitidas.
Operaciones mínimas, como reempacar, aplicar recubrimientos anticorrosivos o desarmar un bien, no confieren origen. El Anexo 3-A puede exigir cambio de clasificación, un proceso productivo o contenido regional.
- Certificación, verificación y conservación documental del origen
La preferencia requiere una certificación de origen. Puede cubrir un embarque o múltiples embarques de bienes idénticos durante hasta doce meses, tendrá vigencia de un año y podrá presentarse electrónicamente en inglés, francés o español.
Los errores menores no invalidan automáticamente la certificación y deberá concederse al menos quince días laborables para corregir defectos. No se exigirá certificación para importaciones de hasta USD 1.000, salvo fraccionamiento evasivo.
Importadores, exportadores y productores deberán conservar durante al menos cinco años la documentación de origen. La autoridad podrá verificarla mediante solicitudes, cuestionarios o visitas, con un plazo ordinario de treinta días para responder o consentir la visita.
Antes de negar la preferencia, la autoridad comunicará resultados preliminares y concederá al menos treinta días para aportar información. El beneficio podrá negarse por incumplimiento de origen o documentación, información insuficiente o falta de consentimiento a una visita.
Las Partes deberán emitir resoluciones anticipadas sobre clasificación, origen y otros asuntos aduaneros dentro de ciento veinte días desde una solicitud completa. Las decisiones estarán sujetas a revisión y la información confidencial deberá protegerse.
- Aduanas y facilitación del comercio
El Capítulo 5 promueve publicación electrónica, documentos anticipados, resoluciones previas, despacho rápido, garantías, envíos expresos, ventanillas únicas y sistemas electrónicos, herramientas útiles para importar equipos e insumos y exportar minerales.
Los operadores tendrán derecho a revisión administrativa y judicial de las decisiones aduaneras. La información comercial confidencial deberá protegerse y los funcionarios deberán cumplir estándares de integridad.
- Obstáculos técnicos aplicables a bienes mineros
El Capítulo 7 se aplica a reglamentos técnicos, normas y evaluación de conformidad. Las Partes deberán considerar estándares internacionales y equivalencias y evitar restricciones innecesarias; los procedimientos serán transparentes, no discriminatorios y proporcionales.
Los reglamentos con impacto comercial significativo tendrán normalmente al menos sesenta días para comentarios y seis meses entre su publicación y exigibilidad, salvo urgencia.
Para proyectos mineros, estas obligaciones pueden incidir en requisitos técnicos aplicables a maquinaria, explosivos, equipos eléctricos, elementos de seguridad, combustibles, sustancias químicas, laboratorios, certificaciones y productos minerales procesados, sin eliminar la potestad de Ecuador para establecer requisitos legítimos de seguridad, calidad o protección ambiental.
- Medidas de emergencia y salvaguardias
El Capítulo 8 permite una salvaguardia bilateral cuando la reducción arancelaria provoque importaciones que causen o amenacen daño grave a una industria nacional. La medida podrá suspender reducciones o aumentar temporalmente el arancel.
La salvaguardia no podrá mantenerse más de tres años ni aplicarse más de una vez al mismo bien y deberá liberalizarse progresivamente si dura más de un año.
- Competencia y empresas estatales
Cada Parte aplicará su legislación de competencia de manera transparente y no discriminatoria. El Capítulo 9 promueve la cooperación entre autoridades, pero sus materias no pueden someterse al Capítulo 27, sin perjuicio de la legislación y sanciones internas.
El Capítulo 10 exige que empresas estatales y monopolios, cuando realicen actividades comerciales, actúen según consideraciones comerciales y otorguen trato no discriminatorio. Los reguladores deberán ser imparciales y las ayudas no comerciales no causarán los efectos adversos previstos.
Cada Parte publicará y actualizará una lista de empresas estatales relevantes. Las obligaciones se sujetan al umbral previsto y a las actividades excluidas o reservadas del Anexo IV.
- Contratación pública y relevancia para el sector minero
El Capítulo 11 se aplica solo a contrataciones cubiertas por el Anexo 11-A. Exige trato no discriminatorio, transparencia y ausencia de offsets, sujeto a excepciones, entre ellas seguridad, salud y protección de la vida.
Las especificaciones no favorecerán injustificadamente a proveedores y podrán incorporar criterios ambientales, sociales y de sostenibilidad relacionados con el contrato.
La contratación limitada solo podrá utilizarse en los casos excepcionales previstos por el Tratado y no para evitar la competencia o favorecer a proveedores nacionales. Las adjudicaciones deberán publicarse y los documentos conservarse al menos tres años.
Las Partes mantendrán medidas de integridad y mecanismos para excluir o inhabilitar proveedores por fraude, corrupción u otras infracciones graves, además de procedimientos de impugnación y medidas correctivas.
Desde la perspectiva minera, las listas de Canadá incluyen determinados equipos de minería, minerales y servicios incidentales a la minería, incluidos perforación, trabajos de campo, ingeniería y pruebas técnicas. En la lista ecuatoriana aparece la Empresa Nacional Minera ENAMI EP como entidad cubierta, dentro de los términos y umbrales del Anexo.
- Obligaciones ambientales
El Capítulo 12 abarca normas sobre contaminantes, sustancias y residuos peligrosos, biodiversidad y mitigación o adaptación al cambio climático.
Las Partes deberán permitir investigaciones de infracciones ambientales, procesos justos y sanciones apropiadas. También mantendrán evaluaciones para proyectos con efectos significativos, destinadas a evitar, minimizar o mitigar impactos adversos.
El Capítulo exige implementar el Acuerdo de París y promueve la resiliencia climática, economía circular, auditorías y reportes ambientales, sin crear barreras innecesarias al comercio.
También contempla biodiversidad, recursos genéticos, conocimientos tradicionales y tecnologías ambientales. La cooperación incluye expresamente la gestión sostenible de recursos mineros.
- Obligaciones laborales
El Capítulo 13 protege libertad de asociación y negociación colectiva, elimina trabajo forzoso e infantil, exige no discriminación, condiciones seguras y estándares mínimos sobre remuneración y jornada, también para trabajadores migrantes.
Las medidas sobre cadenas de suministro y procedimientos laborales son relevantes para contratistas, subcontratistas, campamentos, seguridad, transporte, construcción y demás proveedores mineros.
- Transparencia, anticorrupción y conducta empresarial responsable
Las normas y resoluciones generales relativas al Tratado deberán publicarse. En la medida de lo posible, los proyectos se publicarán anticipadamente y las regulaciones centrales con impacto en comercio o inversión tendrán al menos sesenta días para comentarios.
Las actuaciones administrativas que afecten a personas, bienes o servicios de la otra Parte deberán ofrecer aviso, base jurídica y oportunidad de presentar argumentos antes de la decisión, cuando proceda, además de revisión imparcial e independiente.
El Tratado exige sancionar el soborno, la complicidad, el peculado, la apropiación indebida y ciertas manipulaciones contables. Las personas jurídicas quedarán sujetas a sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias y deberán prevenir registros falsos u operaciones no contabilizadas utilizadas para corrupción.
Las Partes promoverán integridad, gestión de conflictos, códigos de conducta, canales de denuncia, controles internos, auditorías y programas de cumplimiento proporcionales al tamaño y sector de la empresa.
Las empresas deberán cumplir las leyes aplicables sobre derechos humanos, pueblos indígenas, ambiente y trabajo. Las Partes fomentarán las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), los Principios Rectores de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la divulgación de impactos.
- Protección de inversiones y proyectos mineros
El Capítulo 15 define inversión de forma amplia, comprendiendo empresas, acciones, instrumentos de deuda, préstamos con características de inversión, contratos llave en mano, de construcción, gestión, producción, concesión o participación en ingresos, derechos de propiedad intelectual y otros bienes tangibles o intangibles. Una inversión cubierta debe encontrarse en el territorio de la Parte receptora, realizarse conforme a su legislación, ser propiedad o estar controlada por un inversionista de la otra Parte y existir a la fecha de entrada en vigor o efectuarse posteriormente.
La definición de inversionista incluye a quien “busca realizar” una inversión cuando adopta acciones concretas, como canalizar recursos para establecer un negocio o solicitar un permiso o licencia.
Las obligaciones del Tratado se aplican a las medidas adoptadas por el Gobierno central, los gobiernos subnacionales y las entidades que ejerzan funciones públicas delegadas. Sin embargo, el Tratado no permite reclamar por hechos o situaciones que hayan concluido completamente antes de su entrada en vigor. El Capítulo reafirma el derecho estatal a regular para proteger el ambiente, la salud, la seguridad y los derechos de pueblos indígenas, y prohíbe flexibilizar estas protecciones para atraer inversiones.
Se reconocen trato nacional y trato de nación más favorecida en circunstancias similares. El estándar mínimo de trato se limita al derecho internacional consuetudinario e incluye denegación de justicia, violación fundamental del debido proceso, arbitrariedad manifiesta, discriminación por motivos manifiestamente ilícitos, trato abusivo y falta de protección física. La infracción del derecho interno no demuestra por sí sola una violación.
La expropiación directa o indirecta únicamente será permitida por causa de utilidad pública, con debido proceso, sin discriminación y mediante compensación equivalente al valor justo de mercado, pagada sin demora, con intereses y libremente transferible. Una medida no discriminatoria adoptada de buena fe para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como salud, seguridad o ambiente, no constituye expropiación.
El Tratado garantiza, con excepciones, la libre transferencia de capital, dividendos, utilidades, intereses, regalías, honorarios, ingresos por venta o liquidación, pagos contractuales y remuneración de personal extranjero. Las transferencias podrán limitarse mediante la aplicación equitativa y no discriminatoria de determinadas normas internas.
Se prohíben determinados requisitos de desempeño, incluidos porcentajes obligatorios de exportación o contenido nacional, preferencias obligatorias a bienes o servicios locales y transferencias forzosas de tecnología. No obstante, el Estado puede condicionar ventajas a localizar producción, prestar servicios, capacitar o emplear trabajadores, construir instalaciones o ejecutar investigación y desarrollo y existen excepciones para contratación pública y objetivos legítimos de política pública.
El Capítulo no permite exigir una nacionalidad específica para la alta gerencia, aunque puede requerirse que hasta la mayoría del directorio sea nacional o residente, siempre que ello no menoscabe materialmente el control del inversionista. Los inversionistas deberán cumplir la legislación del Estado receptor y se fomenta el diálogo significativo con comunidades y pueblos indígenas.
- Arbitraje inversionista–Estado
El Tratado establece un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado para determinadas obligaciones del Capítulo 15. Quedan fuera, entre otras, reclamaciones directas basadas en no derogación, requisitos de desempeño, diversidad en directorios y conducta empresarial responsable, así como controversias puramente contractuales o comerciales no reguladas por el Capítulo.
Antes del arbitraje, el inversionista deberá solicitar consultas e identificar la inversión, la medida cuestionada, las disposiciones presuntamente vulneradas, sus fundamentos y la reparación solicitada. La solicitud deberá presentarse dentro de tres años desde que conoció o debió conocer la infracción y el daño; las reuniones deberán realizarse, salvo acuerdo distinto, dentro de noventa días.
La reclamación podrá someterse a arbitraje después de ciento ochenta días desde la solicitud de consultas y requerirá consentimiento y renuncia escrita a iniciar o continuar otros procedimientos respecto de la misma medida, salvo determinadas acciones extraordinarias sin indemnización monetaria.
Los tribunales estarán ordinariamente integrados por tres árbitros independientes. Los procedimientos se regirán por reglas de transparencia y las audiencias serán públicas, salvo lo necesario para proteger información confidencial.
Las reparaciones se limitan a daños monetarios e intereses o restitución de propiedad con opción estatal de pagar daños. No se permiten daños punitivos y, en principio, la parte vencida soportará los costos.
- Servicios, autorizaciones, finanzas y movilidad empresarial
El Capítulo 16 regula el suministro transfronterizo de servicios y establece trato nacional, nación más favorecida y acceso al mercado. Permite requisitos legítimos de registro, autorización, certificación o constitución jurídica, siempre que no se utilicen para eludir las obligaciones. Las reservas constan en los Anexos I y II.
El Capítulo 17 exige que los requisitos y procedimientos de autorización se basen en criterios objetivos y transparentes, no sean más gravosos de lo necesario y no restrinjan encubiertamente el servicio. Las reglas sobre tasas de autorización no se aplican a regalías, pagos por aprovechamiento de recursos naturales, pagos por subastas o licitaciones para adjudicar concesiones ni contribuciones obligatorias a servicios universales, pues no constituyen tasas administrativas de autorización.
El Capítulo 19 facilita la entrada temporal de visitantes de negocios, inversionistas, profesionales y personal transferido dentro de una empresa, sin crear residencia permanente ni acceso general al mercado laboral. Ecuador contempla, entre otros, hasta ciento ochenta días dentro de doce meses para visitantes de negocios y hasta dos años para ciertas transferencias intraempresariales, sujeto a las condiciones y causales de negativa aplicables.
- Comercio digital y operaciones mineras
Los capítulos 20 y 21 facilitan comunicaciones intracorporativas y flujos transfronterizos de información, sujetos a medidas legítimas de seguridad, confidencialidad y protección de datos.
El Tratado reconoce documentos, contratos y firmas electrónicas y exige un marco de protección de datos basado en finalidad, seguridad, transparencia y responsabilidad.
Las autoridades deberán proteger los datos personales entregados por empresas contra pérdida, robo o acceso no autorizado.
Se permiten flujos transfronterizos de información y no podrá exigirse, como regla general, localización de servidores ni transferencia de código fuente.
- Pueblos indígenas, comunidades y proveedores
El Capítulo 22 promueve la igualdad de género y la participación de las mujeres mediante cooperación y capacitación, sin debilitar protecciones con fines comerciales.
El Capítulo 23 exige información para PYMES sobre aranceles, origen, aduanas, contratación y financiamiento, útil para proveedores mineros. No está sujeto al Capítulo 27.
El Capítulo 24 promueve participación económica, conocimientos tradicionales y diálogo con pueblos indígenas sin menoscabar sus derechos. Tampoco está sujeto al mecanismo general de controversias.
- Buenas prácticas regulatorias e implementación
El Capítulo 25 promueve regulaciones transparentes, previsibles y coordinadas y procura evitar duplicidades entre autoridades.
Los proyectos con impacto comercial significativo deberían someterse a comentarios durante al menos sesenta días. Las regulaciones deberán ser claras, públicas y revisables. Este Capítulo no está sujeto al Capítulo 27.
- Solución de controversias entre Estados
El Capítulo 27 cubre controversias sobre interpretación, aplicación o incumplimiento. Si el asunto también está cubierto por la OMC u otro tratado, la Parte reclamante podrá elegir el foro conforme a las reglas aplicables.
Las consultas son intercambios formales entre gobiernos para buscar una solución. Se iniciarán dentro de treinta días, o quince en asuntos urgentes; si no resuelven el asunto, podrá solicitarse un panel.
El panel tendrá tres miembros independientes y emitirá informes provisional y final conforme a los plazos del Capítulo.
Si persiste el incumplimiento, podrá acordarse compensación y suspenderse temporalmente beneficios equivalentes hasta alcanzar conformidad o una solución satisfactoria.
El Tratado no crea un derecho de acción interno contra la otra Parte y ciertos capítulos excluyen este mecanismo.
- Excepciones generales
El Capítulo 28 permite, bajo sus requisitos, medidas para proteger salud, ambiente, recursos naturales agotables, clima y seguridad nacional.
El Tratado generalmente no se aplica a medidas tributarias. Los convenios de doble tributación prevalecen y las controversias sobre expropiación tributaria deberán remitirse antes a las autoridades designadas.
Se permiten restricciones temporales a pagos y transferencias ante dificultades graves, si son necesarias, no discriminatorias y sujetas a notificación y revisión.
Ecuador puede cumplir sus obligaciones legales con pueblos indígenas, sin discriminación arbitraria. El Tratado no obliga a divulgar información confidencial cuando su revelación esté prohibida por la ley, perjudique el interés público o afecte intereses comerciales legítimos.
- Reservas específicas de Ecuador con incidencia minera
El Anexo I permite mantener o renovar las medidas incompatibles expresamente identificadas y modificarlas únicamente si el cambio no las hace menos compatibles con el Tratado que inmediatamente antes de la modificación.
Ecuador mantiene la prohibición de que las personas extranjeras adquieran, bajo cualquier título, tierras o concesiones dentro de áreas protegidas, así como de que posean, adquieran o reciban tierras en zonas de seguridad.
En sectores estratégicos, Ecuador puede dar preferencia a empresas públicas, delegar la gestión a empresas de economía mixta y exigir al menos 51 % de participación estatal. La reserva incluye recursos naturales no renovables y confirma que el Tratado no elimina el carácter estratégico de la minería.
En minería artesanal, las personas naturales o jurídicas no podrán tener empresas extranjeras como socias o accionistas. La reserva también reproduce los límites de producción aplicables a minerales metálicos, no metálicos y materiales de construcción.
Las empresas constituidas para ejecutar obras de ingeniería o arquitectura deberán emplear al menos 80 % de ingenieros o arquitectos ecuatorianos entre su personal calificado o especialista, salvo empleadores con hasta diez trabajadores. El Tratado no enumera las obras comprendidas; su aplicación a proyectos mineros dependerá de las actividades ejecutadas, la normativa ecuatoriana y la exclusión relativa a ciertos compromisos bajo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (GATS, por sus siglas en inglés, General Agreement on Trade in Services).
El Anexo II preserva espacio regulatorio sobre transporte por ductos, pueblos indígenas, Galápagos y fabricación, almacenamiento, transporte, importación, exportación y posesión de explosivos.
El Anexo IV preserva ciertas actividades no conformes y ayudas no comerciales de empresas públicas ecuatorianas.
- Sanciones, remedios y consecuencias jurídicas
El Tratado no establece multas directas para empresas mineras. Las infracciones se sancionarán conforme al derecho interno, con sanciones efectivas y, según la materia, proporcionales y disuasorias.
En origen y aduanas podrán negarse preferencias e imponerse sanciones; en contratación, excluirse proveedores; y en ambiente, trabajo y anticorrupción, aplicarse los remedios y responsabilidades correspondientes.
El incumplimiento estatal puede generar consultas, paneles, compensación o suspensión de beneficios; en inversión, indemnización, intereses, restitución y costos, pero no daños punitivos.
- Disposiciones temporales y finales
Las principales reglas temporales comprenden los cronogramas arancelarios, la certificación de origen por el importador, las salvaguardias y plazos especiales de reservas y contratación pública.
Los anexos forman parte del Tratado, que tendrá vigencia indefinida, salvo terminación con seis meses de aviso. Los textos en inglés, francés y español son auténticos.
Para más información, no dude en contactarnos.
Esta información es un resumen de novedades jurídicas de interés, y por tanto no podrá ser considerada como asesoría provista. Cualquier inquietud, comunícate con el equipo de AVL.