El 20 de julio de 2022, el juez constitucional de la Unidad Judicial de Trabajo de Cuenca notificó la sentencia escrita en la que aceptó parcialmente la acción de protección presentada por ciertas personas en contra de ciertas concesiones mineras ubicadas en el páramo de Quimsacocha o Loma Larga.

En la sentencia se resolvió sobre las violaciones que alegaron los accionantes a los derechos a la consulta previa, consulta ambiental, derecho al agua y a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La Sentencia realizó las siguientes consideraciones:

1. Sobre la actividad minera y licencias ambientales

La minería es una actividad considerada como peligrosa o potencialmente lesiva, por lo que quienes realizan estas actividades deben contar con la autorización del Estado mediante: (i) el otorgamiento de una concesión; (ii) una licencia o un registro ambiental; (iii) una autorización de uso y aprovechamiento de agua, entre otros permisos.

 Es decir, el ejercicio de la minería en Ecuador no es libre. En el proceso se logró demostrar que las Concesiones cuentan con las autorizaciones necesarias para realizar actividades de exploración avanzada y que las autorizaciones para realizar actividades de explotación se encuentran en proceso.

• Sobre la vulneración a los derechos de la naturaleza, agua y a un medio ambiente sano

Las Concesiones fueron autorizadas en los años 2001 y 2002, a esa fecha regía la Constitución de 1998. El juez afirmó que “el juzgador advierte que para las fechas en que fueron dadas estas concesiones y su licencia ambiental, se encontraba en vigencia la Constitución del año 1998, la que si bien regulaba aspectos relativos a la protección del medio ambiente, su protección no estaba concebida como lo hace actualmente la Constitución del año 2008.”

En consecuencia, a esa fecha existían otras normas y derechos, no se contemplaba a la naturaleza como sujeto de derechos y no se concebía al medioambiente de la manera como se lo hace en la actual Constitución.

Señala la Sentencia que “[p]or lo tanto, las disposiciones actuales que consideran a la naturaleza como sujeto de derecho y al agua como un derecho fundamental, no pueden ser aplicadas de forma retroactiva a hechos o actos jurídicos producidos en los años 2001, 2002, debiendo concluir el juzgado que en efecto por el principio de seguridad jurídica estas disposiciones no pueden ser aplicadas a situaciones jurídicas acaecidas en estos años.

” Por ello, el juez concluyó que no pueden aplicarse de forma retroactiva las normas aplicables a los permisos otorgados para la exploración inicial, por más que haya entrado en vigor una nueva Constitución. Pretender alterar las autorizaciones para las Concesiones aplicando de forma retroactiva normas, violaría el derecho a la seguridad jurídica. El juez añadió que las sentencias de la Corte Constitucional que los accionantes pretenden que se apliquen al caso fueron emitidas en el año 2021, por esta razón no pueden afectar a licencias emitidas en el 2019.

Según el juez, no se presentaron medios probatorios que demuestren afectaciones al agua, al medioambiente o a la naturaleza. Señaló que en el expediente constan los planes de impacto ambiental, así como el peritaje con el que se llegó a concluir que la exploración avanzada no afecta al agua. A criterio del juzgador, para concluir que existe violación a derechos constitucionales se debe decidir sobre la base de estudios técnicos. En el proceso no existe ningún informe técnico que contradiga la información presentada por las diversas carteras de Estado.

Agregó que, la autoridad del agua y ambiental cuentan con personal y especialistas técnicos en cada área que permiten que el juzgador cree su convicción respecto a los daños o posibles daños ambientales que se ocasionen en el área de concesión. Además señaló que no existen pruebas objetivas que demuestren que existen daños ambientales en el área. Por lo tanto, el juez consideró que “al valorar los derechos a la naturaleza, el agua y medio ambiente no existen pruebas objetivas por las que se demuestre una afectación a estos derechos.”

• Sobre la consulta ambiental

En la Sentencia el juez señaló que “para que la consulta ambiental se materialice, aquello dependerá de cuál de los dos principios es aplicable al momento de autorizar una determinada actividad que pueda tener un impacto en el ambiente, pues no toda actividad tendrá la misma intensidad por lo que no en todos los casos se requerirá de una consulta ambiental.

Pues bien, la consulta ambiental se la debe realizar únicamente cuando es aplicable el principio de precaución.” La Sentencia añade que de la prueba aportada y, de manera particular, los estudios de impacto ambiental, los planes de manejo y las auditorías ambientales, se puede concluir que “la ciencia conoce sobre los efectos, probabilidades y consecuencias de la minería en el medio ambiente, por lo que en estos casos lo que se aplica es el principio de prevención y no el de precaución.” El juez señaló no se puede asegurar que no exista un debate científico sobre la minería, ni que la ciencia tenga dificultades para determinar las consecuencias de la actividad minera.

• Sobre el derecho a la consulta previa

Se indicó que la consulta previa es el derecho reconocido la Constitución que protege a las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas a ser consultados, y su fundamento radica en la preservación de sus costumbres y tradiciones. Manifestó el juez que la consulta previa puede ser realizada en cualquiera de las fases del proyecto.

 A criterio del juzgador no se puede aceptar el argumento de que la consulta previa no pueda aplicarse de forma retroactiva, pues existen tratados internacionales que se encontraban vigentes y así lo ordenaban, como es el caso del Convenio de la OIT, que estaba vigente antes de la Constitución del 2008.

La Sentencia indicó que un elemento importante de las tradiciones es el territorio, el cual debe ser interpretado desde su cosmovisión y señaló que “el vínculo que las comunidades puedan tener con el territorio donde se asienta no necesariamente exige una titulación y registro en el sentido civilista que el Derecho positivo impone, sino más bien un vínculo que atiende a sus tradiciones, a su cultura, a su relación con el medio ambiente que le permite subsistir. Por lo expuesto, el hecho que existan títulos de propiedad a favor de la empresa, no es obstáculo para una consulta previa dado el carácter plural e intercultural que caracteriza al Estado ecuatoriano.”

En la Sentencia se indicó que las pruebas del proceso generan dudas de si en efecto existe o no la presencia de comunidades indígenas en las áreas de las Concesiones, por lo que de acuerdo con la Constitución esta alegación tiene que ser resuelta a favor de los accionantes y reconocer su derecho a ser consultados. En concreto, el juez desestimó los resultados de un peritaje y las conclusiones de la Subsecretaría de Tierras que concluyeron que en la zona no existen comunidades indígenas.

Tomando como base especialmente las afirmaciones realizadas por Newmont varios años atrás de que los “títulos privados en Quimsacocha se superponen en tierras tradicionalmente comunales” el juez consideró que “tiene una duda razonable que no puede ser resuelta sino a favor del derecho constitucional que se pide tutelar”.

• Decisión

Finalmente, el juez resolvió aceptar parcialmente la demanda y como medida de reparación ordenó la “suspensión y la inejecutabilidad del registro del sistema único de información ambiental del proyecto denominado: Estudio de Impacto Ambiental, Plan de Manejo Ambiental del Proyecto Minero Loma Larga”.

También dispuso que “el Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica deberá cumplir con esta medida suspendiendo este registro hasta que el Estado realice la consulta previa a las comunidades indígenas existentes …, sin que se pueda continuar con la fase de explotación y beneficio en las concesiones …mientras no se realice la consulta previa…”

Al momento se conoce que varias partes han presentado un pedido de aclaración a la Sentencia.