Mediante Decreto Ejecutivo Nro. 788, el Presidente de la República ha emitido el nuevo Reglamento para las Asociaciones Público Privadas (APP); el mismo que entró en vigencia en virtud de su publicación en el Suplemento No. 341 del Registro Oficial de 28 de junio de 2023.

El nuevo Reglamento es, sin duda, una importante compilación normativa que establece el marco institucional y procesos aplicables a los participantes del sector privado en la gestión y financiamiento de los Proyectos Públicos de Asociaciones Público – Privadas, por tanto aplica a proyectos y contratos bajo la modalidad de APP, instituye atractivos para inversionistas nacionales y extranjeros, particularmente en el área de obras y servicios públicos y sectores estratégicos bajo la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público – Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP).

Los principales aspectos que regula esta nueva normativa son los siguientes:

I. Régimen General de los Contratos APP:

🟥 Principios y Lineamientos:

a- Integridad y probidad

b- Publicidad

c- Participación ciudadana

d- Calidad y eficiencia

e- Concurrencia

f- Sostenibilidad ambiental

g- Enfoque a resultados

h- Rendición de cuentas

i- Protección al trabajador

🟥 Excepcionalidad de la delegación contractual bajo la modalidad APP: en todos los Proyectos APP relacionados con Servicios Públicos y sectores estratégicos, le corresponderá al presidente de la República declarar la excepcionalidad mediante decreto ejecutivo. Cuando corresponda a un ámbito seccional le corresponde a la máxima autoridad del Gobierno Autónomo Descentralizado (GAD).

🟥 Clasificación de los Proyectos APP: Autofinanciados y Cofinanciados.

🟥 Plazo de los Contratos APP: mínimo de 5 años, y plazo máximo de 30 años, excepcionalmente ampliación 10 años más.

🟥 Monto mínimo: igual o superior a USD $ 20 millones; en el caso de los GAD es de USD $ 10 millones.

🟥 Fondos Fiduciarios Públicos: para los Proyectos APP, el Estado podrá contar con diversos fondos fiduciarios o un solo patrimonio autónomo con diversas cuentas

🟥 Estabilidad jurídica de los contratos: Gestor Privado podrá celebrar un contrato de inversión con el Ministerio rector competente, con el fin de obtener estabilidad legal en los incentivos tributarios.

🟥 Incentivos: exoneración de los impuestos al comercio exterior; y, exoneración del impuesto a la salida de divisas.

II. Régimen económico, financiero y asignación de riesgos de los Proyectos APP:

🟥 Fideicomiso de administración en los Contratos APP:

• En los Contratos APP, todos los ingresos y egresos del proyecto deberán ser administrados a través de un fideicomiso mercantil, que será constituido por el Gestor Privado, y que deberá estar acorde al tipo de proyecto y normativa aplicable.

• Contendrá una instrucción obligatoria e incondicional para el fiduciario, que establezca la entrega de toda la información, sin restricción alguna, que sea solicitada por la Entidad Delegante o el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), así como el cumplimiento de las disposiciones que fueren aplicables de la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos.

🟥 Derecho de intervención y subsanación de los prestamistas en caso de incumplimiento grave por parte del Gestor Privado, con el fin de asegurar la fuente de repago.

🟥 Notificación: los financistas del proyecto APP tendrán derecho a ser notificados oportunamente de cualquier incumplimiento por parte del Gestor Privado, así como a subsanar dichos incumplimientos.

🟥 Sociedad de Propósito Específico: el Gestor Privado será una compañía anónima constituida de acuerdo con la legislación ecuatoriana, con el propósito específico de ejecutar el Contrato APP y podrá tener la calidad de Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C.), establecida en la Ley de Compañías.

🟥 Esquema Tarifario aplicable a los Proyectos APP: laEntidad Delegante determinará el esquema tarifario aplicable en los respectivos Contratos APP, en el marco de las regulaciones sectoriales aplicables.

🟥 Distribución de riesgos: deberá contar con los estudios necesarios con el fin de identificar, asignar, jerarquizar y cuantificar los riesgos asociados al Proyecto APP, en todas sus fases desde la inicial, estructuración, ejecución y monitoreo.

🟥 Derecho de prenda o garantía de activos y flujos financieros del Proyecto APP: el Gestor Privado para alcanzar el financiamiento del Proyecto APP, tiene autonomía y suficiencia necesarias para otorgar las garantías que le sean requeridas sobre los bienes y derechos del Contrato de Gestión Delegada que sean de su exclusiva propiedad, sin necesidad de autorización previa de la Entidad Delegante, ni de cualquier otro órgano.

🟥 Modificación del Contrato APP: cabe solo a petición del Gestor Privado una vez transcurridos tres (3) años desde la fecha de suscripción del contrato, y hasta antes de cumplir las tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato APP. No se pueden modificar las condiciones de competencia del concurso público, ni la matriz de asignación de riesgos del Contrato APP.

El Gestor Privado deberá contar con la aprobación previa de sus financistas antes de celebrar adendas contractuales con el Estado.

🟥 Suspensión del Contrato APP: por causas previstas en el Contrato y por condiciones relacionadas a un caso fortuito o de fuerza mayor, previa aprobación de la Entidad Delegante.

🟥 Terminación del Contrato APP:

• Vencimiento del plazo o cumplimiento de alguna de las condiciones resolutorias establecidas en el contrato APP;
• Declaración de terminación por abandono del proyecto o incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del Gestor Privado o de la Entidad Delegante;
• Caso fortuito o fuerza mayor.
• Transacción, acta de mediación de acuerdo total o por mutuo acuerdo;
• Sentencia o laudo arbitral.

🟥 Solución de controversias: se resolverán de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula de solución de disputas en el Contrato APP, según los mecanismos escalonados de resolución de disputas previstos en la Ley APP.

III Estructura institucional:

Del Comité Interinstitucional APP (CIAPP)

🟥 Conformación del CIAPP:

• Titular de la Secretaría de Inversiones Público-Privadas.
• Titular o su delegado, del ente rector a cargo de la Producción e Inversiones.
• Titular o su delegado del MEF; y
• Titular o delegado del ente rector de la Planificación Nacional.

🟥 Funciones del CIAPP:

• Priorizar, en la fase de planificación y elegibilidad, los Proyectos APP de las Entidades Delegantes de la administración pública central, y sobre dicha base, aprobar su inclusión en el Registro Nacional APP.
• Definir los sectores en los que se promoverá el empleo de la modalidad APP,
• Establecer mecanismos de coordinación y cooperación interinstitucional, entre las entidades de la Administración Pública.
• Aprobar y expedir políticas, lineamientos y regulaciones contenidas en manuales, procedimientos, guías generales, notas técnicas, y documentos estandarizados en materia de APP
• Aprobar el uso de la modalidad de APP por parte de las Entidades Delegantes de la administración pública central.

De la Secretaría de Inversiones Público – Privadas (SIPP)

🟥 Funciones de la SIPP:

En materia de gestión delegada, incluyendo las APP:

• Articular y gestionar la coordinación interinstitucional pública requerida en el ámbito de la Ley APP.
• Solicitar a las Entidades Delegantes informes sobre el estado de avance de los proyectos públicos de gestión delegada.
• Requerir a las Entidades Delegantes de la administración pública central la información
• Facilitar la articulación de soluciones que permitan resolver potenciales controversias entre entidades públicas.
• Dar seguimiento al avance de los Proyectos APP y gestión delegada en infraestructura y los demás, que identifique el Secretario de Inversiones Público-Privadas, en el ámbito de la administración pública central.
• Coordinar la conformación de mesas técnicas en caso de requerirse la coordinación interinstitucional pública y la participación del sector privado.
• Promover la participación del sector financiero y del mercado de valores, nacional e internacional, en la financiación de los proyectos de gestión delegada.
• Asesorar e informar al Presidente de la República

–En materia de Asociaciones Público-Privadas, complementariamente a las funciones precedentes, la SIPP tendrá las funciones siguientes:

• Prestar apoyo y asistencia técnica a las Entidades Delegantes en las diferentes fases del desarrollo de Proyectos APP.
• Coordinar y articular con las Entidades Delegantes la aprobación oportuna de su plan estratégico plurianual de asociaciones público-privadas, para consideración del CIAPP.
• Gestionar y contratar el apoyo y asistencia técnica de gobiernos, organismos multilaterales u organismos de cooperación internacional en materia APP.
• Promover y constituir la creación de fondos de desarrollo de infraestructura.
• Implementar y administrar el Registro Nacional APP.

IV. Ciclo de los Proyectos APP

🟥 El ciclo de los proyectos APP se desarrollará en tres fases:

• Fase de planificación y elegibilidad de proyectos APP.
• Fase de Estructuración de Proyectos APP.
• Fase de Ejecución y Gestión del Contrato.

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