El 6 de marzo de 2024 el Ministerio de Energía y Minas (MEM) expidió el Manual para la Operativización de la Consulta Previa libre e informada (la “Consulta Previa”) para medidas administrativas en concesiones mineras (el “Manual”), el cual recoge los estándares constitucionales para la ejecución de la consulta previa en aplicación de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sus decisiones en la materia y el Derecho Internacional Público.

La Consulta Previa será obligatoria previo a la emisión de las medidas administrativas para la exploración y para la explotación en las concesiones mineras que se encuentren en tierras de comunas, comunidades y nacionalidades indígenas que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Estos últimos serán los sujetos consultados y el MEM será el sujeto consultante. El MEM financiará la consulta previa y podrá contratar proveedores técnicos calificados para la logística del proceso.

La Consulta Previa deberá regirse por los principios de obligatoriedad y oportunidad; flexibilidad, buena fe; interculturalidad y plurinacionalidad; sistematicidad y formalidad; publicidad e información; plazo razonable; e información amplia y necesaria. Se destaca que durante la Consulta Previa se debe procurar el establecer acuerdos a través de un diálogo y que se aplicará el deber de acomodo.

Las fases de la Consulta Previa serán la preparación; convocatoria pública e inscripción; registro, información y ejecución; y el análisis de resultados y cierre.

Para la identificación del sujeto consultado el MEM determinará las tierras o territorios e identificará si existen sujetos consultantes. Para ello, el MEM solicitará información al Ministerio de Agricultura y Ganadería y a otras instituciones públicas, de ser necesario. También podrá el MEM realizar una visita técnica. Además, contará con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo.

La convocatoria al sujeto consultante será a través de diversos medios y en atención a las prácticas culturales del sujeto consultado y su idioma. Se abrirán centros de información e inscripción, los cuales serán responsables de garantizar el acceso a la información y darán a conocer al sujeto consultado el alcance de la medida administrativa correspondiente a través de métodos que faciliten el diálogo. Si algún grupo considera que debe ser sujeto consultado deberá fundamentar su solicitud y el sujeto consultante debe motivar su decisión.

Los sujetos consultados realizarán la Consulta Previa en los distintos niveles de organización, en base a sus usos, costumbres, tradiciones y procedimientos internos de deliberación y toma de decisiones, sin que ajenos intervengan en el proceso interno. No obstante, podrán recabar opiniones técnicas y especializadas, si así lo estiman conveniente.

Una vez receptados los resultados, el sujeto consultante deberá recopilar y sistematizar los resultados de la Consulta Previa a fin de conocer sus preocupaciones, demandas y propuestas específicas. Con la recopilación de los resultados, se instalará una mesa de diálogo entre el sujeto consultado y el sujeto consultante. Allí, las partes discutirán públicamente los resultados de la consulta y los criterios u opiniones de los sujetos consultados. Se podrá definir un cronograma de los compromisos entre las partes y los beneficios para el sujeto consultado (también medidas compensatorias, de ser el caso), incluyendo la posibilidad de adaptar o modificar el diseño inicial de un proyecto.

Concluida la mesa de diálogo, el sujeto consultante elaborará el informe final de la Consulta Previa en el que constarán los consensos y disensos. El sujeto consultante mantendrá canales de comunicación y participación efectiva con los sujetos consultados durante todo el proceso de ejecución del plan o proyecto, a fin de que estos siempre puedan ser escuchados y sus derechos sean respetados.

La falta de asistencia o participación a la Consulta Previa de los sujetos consultados o la ejecución de acciones deliberadas que busquen impedir, suspender, accidentar o demorar la realización de la Consulta Previa no viciará la consulta ni será interpretado como oposición motivada.

Los resultados de la Consulta Previa tendrán el carácter no vinculante.

En los casos en que el Estado opte por la ejecución de un proyecto aun cuando no exista el consentimiento de los sujetos consultados, deberá (i) motivar expresamente las razones por las que no ha sido posible adecuar el proyecto o modificarlo de acuerdo con las preocupaciones, demandas y propuestas expresadas por el sujeto consultado, respondiendo así a su negativa; (ii) establecer expresamente las razones objetivas, criterios razonables y proporcionales que justifiquen la continuidad del proyecto pese a la oposición mayoritaria del sujeto consultado; y (iii) las medidas concretas que minimicen el posible impacto y maximicen los beneficios para el sujeto consultado.

El Manual no será aplicable a medidas administrativas otorgadas con anterioridad a la fecha de su expedición y no podrán afectar a derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas.

En el caso de que por mandato judicial se ordene la ejecución de la Consulta Previa, en un área o zona geográfica determinada el sujeto consultante dará estricto cumplimiento a lo dispuesto en ella. Para el efecto, podrá acogerse a los lineamientos del Manual.

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