Mediante oficio número MAAE-SCA-2022-0206-O de 2 de febrero de 2022, el Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica (MAATE) informó al Ministerio de Energía y Recursos Naturales no Renovables (MERNNR) y este, a su vez, a los titulares mineros a través de sus coordinaciones zonales, los lineamientos sobre la aplicabilidad de las sentencias números 22-18-IN/21 de 8 de septiembre de 2021[1] y 1149-19-JP/20 de 10 de noviembre de 2021[2] (y su auto de aclaración y ampliación de 21 de diciembre de 2021) de la Corte Constitucional respecto de los mecanismos de participación ciudadana en los procesos de regularización ambiental, cuyos puntos principales se resumen a continuación:

1. Los procesos de regularización ambiental para actividades mineras de mediano y alto impacto, iniciados antes del 11 de octubre de 2021 deben aplicar los mecanismos de participación ciudadana vigentes a la fecha.

• Los procesos de regularización ambiental para actividades mineras de mediano y alto impacto, iniciados después del 12 de octubre de 2021 deben aplicar los mecanismos de participación ciudadana que se expida “para dar estricto cumplimiento a la sentencia No. 22-18-IN/21”.
• Los procesos de regularización ambiental para actividades mineras de exploración inicial con o sin sondeos de prueba en concesiones bajo el régimen general (mediana y gran escala) iniciados después del 1 de diciembre de 2021 deben aplicar los mecanismos de participación ciudadana que se expida “para dar estricto cumplimiento a la sentencia No. 1149-19-JP/21”

El MAATE, en los Lineamientos, indica que “se encuentra realizando las gestiones pertinentes para contar con la misma [la normativa] a la brevedad posible”, sin indicar una fecha para su expedición por parte del Presidente de la República.

Cabe recordar que la Corte, en su sentencia 1149-19-JP/20 de 10 de noviembre de 2021, determinó “los estándares constitucionales para la realización de la consulta ambiental”^[3], los cuales se resumen a continuación:

1. El sujeto consultado será una comunidad a la cual la decisión o autorización estatal pueda potencialmente afectar su ambiente, sin otro requisito.

• El sujeto consultante será el Estado, de manera indelegable a personas naturales o jurídicas privadas o a organismos internacionales, con el acompañamiento y la vigilancia de la Defensoría del Pueblo y la participación de los gobiernos seccionales correspondientes.
• La consulta ambiental debe informar ampliamente a la comunidad. La información que el Estado proporcione a la o las comunidades afectadas debe ser accesible, clara, objetiva y completa, de tal manera que dichas comunidades puedan comprender plenamente el alcance e implicaciones de la decisión o autorización estatal consultada, antes de su adopción[4].

• La consulta ambiental debe informar oportunamente a la comunidad. La Corte enfatiza que la consulta ambiental debe ser previa: “[…] la consulta ambiental deberá realizarse al menos antes de la emisión del registro ambiental y antes de la licencia ambiental”[5]; “debe incorporar los elementos del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, tales como el carácter previo y la buena fe”; y “[…] es obligación de las entidades públicas competentes realizar la consulta ambiental tan pronto sea posible y antes de adoptar la decisión o emitir la autorización estatal que puede afectar el medio ambiente, permitiendo la deliberación de la comunidad”[6].

• La consulta ambiental es libre y debe efectuarse de buena fe. Es decir, sin “[…] presión, intimidación, coerción o manipulación a la comunidad consultada […]” y que la consulta ambiental “[…] deben estar orientadas a llegar a acuerdos con la comunidad, en un marco de diálogo, participación transparente, plena y equitativa […]. Además, citando la sentencia número 22-18-IN/21, enfatiza que “el diálogo no puede partir con una decisión previamente tomada.”

Finalmente, la Corte indica que, a pesar de lo indicado en el artículo 398 de la Constitución[7], la “[…] decisión de ejecutar o no el proyecto no podría violar los estándares desarrollados en esta sentencia y deberá aplicar el principio precautorio o de prevención, dependiendo de cuál sea aplicable.”

[1] Por medio de esta sentencia se determina la inconstitucionalidad de los artículos 462 y 463 del Reglamento al Código Orgánico del Ambiente.

[2] Por medio de esta sentencia se dispuso que “en el caso de las autorizaciones y decisiones estatales que puedan afectar al ambiente y estén relacionadas con actividades de minería a mediana y gran escala, como el caso bajo análisis, la consulta ambiental deberá realizarse al menos antes de la emisión del registro ambiental y antes de la licencia ambiental.”

[3] Párrafos 272 en adelante.

[4] De acuerdo con la Corte, “[l]a obligación del Estado de realizar una consulta ambiental que informe ampliamente no se agota en el deber de brindar acceso a la información, sino que también debe asegurarse que la comunidad pueda conocer los posibles riesgos, incluidos aquellos ambientales y de salubridad, para que pueda opinar sobre cualquier decisión o autorización estatal que pueda afectar el ambiente.” Además, citando el Acuerdo de Escazú indica: que “[…] el derecho de participación púbica debe incluir “la oportunidad de presentar observaciones por medios apropiados y disponibles […]”.

[5] Mediante el auto de aclaración y ampliación de 21 de diciembre de 2021 a la sentencia 1149-19-JP/20 de 10 de noviembre de 2021 la Corte señaló que “A efectos de garantizar la participación activa y permanente sobre asuntos ambientales que la Constitución garantiza, la Corte considera que, en el caso de las autorizaciones y decisiones estatales que puedan afectar al ambiente y estén relacionadas con actividades de minería a mediana y gran escala, como el caso bajo análisis, la consulta ambiental deberá realizarse al menos antes de la emisión del registro ambiental y antes de la licencia ambiental”.

[6] Adicionalmente, la Corte indica que “[…] la consulta ambiental sea previa no se agota en el hecho de que sea realizada antes de la decisión o autorización, sino que se brinde a la comunidad el tiempo suficiente para acceder a la información, socializarla y debatirla internamente, antes de emitir un pronunciamiento.”

[7] Art. 398, Constitución de la República: “Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptado por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.