La Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante la “LOPDP”), tiene como objeto la garantía y el ejercicio legítimos del derecho a la protección de datos personales reconocido como un derecho fundamental de las personas en el artículo 66, numeral 19 de la Constitución de la República del Ecuador (en adelante la “Constitución”).

El ámbito de aplicación de la LOPDP abarca todo tipo de datos personales contenidos en todo tipo de soporte, entendiendo por dato personal a todo aquel que identifica o hace identificable a una persona directa o indirectamente.

En el ámbito laboral, por ejemplo, para el reclutamiento de personal o en la contratación de prestadores de servicios, es común el acceso a los datos personales de los postulantes constantes en bases públicas, entre ellas las bases de datos que contienen la información de procesos judiciales civiles y penales, con el fin de conocer el pasado judicial de la persona, bajo la premisa de que ello servirá para una mejor o adecuada elección en el proceso de selección de la persona más idónea para el cargo que se pretende. Ello resulta evidente por sí mismo, puesto que nadie querrá contratar a una persona que posee un vasto antecedente de delitos como hurto o robo para un cargo que implique el manejo de recursos financieros en una empresa; o, que posea múltiples procesos por incumplimiento de obligaciones contractuales, cuando se busca a un prestador de servicios.

Sin embargo, es preciso diferenciar el interés legítimo del reclutador, del tratamiento legítimo de datos personales a la luz de la LOPDP.

El artículo 7.7 de la LOPDP reconoce como legítimo y lícito al tratamiento de datos personales que consten en bases de datos de acceso público, es decir, aquellas que pueden ser consultadas por cualquier persona, cuyo acceso es público, incondicional y generalizado. Esto es concordante con el artículo 36.1 de la misma ley, que permite la transferencia o comunicación de datos, sin necesidad del consentimiento del titular, cuando los datos han sido recogidos de fuentes accesibles al público; sin embargo, el Reglamento a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante “R-LOPDP”) se ha encargado de delimitar la legitimación del tratamiento de datos obtenidos de fuentes accesibles al público. El artículo 7.4 del R-LOPDP[1], en primer lugar, exige que todo tratamiento de datos obtenidos de fuentes públicas respete el principio de limitación de la finalidad, atendiendo a las razones concretas que determinaron la publicación de la información, con especial atención a la publicación realizada en cumplimiento de una obligación legal o por motivos de interés público.

La norma reglamentaria es clara cuando explicita que el simple hecho de que datos personales se encuentren en fuentes de públicas no determina la posibilidad de realizar un tratamiento indiscriminado de los mismos por parte de los responsables del tratamiento.

El artículo 168.5 de la Constitución ordena a los órganos de la función judicial a aplicar el principio de publicidad de los juicios y sus decisiones, en todas sus etapas, salvo las excepciones previstas en la ley. Por tanto, la publicación de los procesos judiciales responde a una obligación constitucional, que a su vez se halla instrumentada en el Código Orgánico de la Función Judicial, cuyo artículo 13 prevé que las actuaciones y diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la propia ley prescriba como reservadas.

Ahora bien, tratando de desentrañar de donde parte el principio de publicidad y, por ende, las razones concretas que determinan la publicación de la información de los procesos judiciales, hay que acudir a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 8.5, dentro de las garantías judiciales, prevé que los procesos penales deberán ser públicos, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia; en tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.1, en el contexto del derecho de las personas de igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, faculta a la exclusión del público y la prensa de la totalidad o parte de los juicios, solamente en casos excepcionales por consideraciones de moral, orden público, seguridad nacional, interés de la vida privada de las partes o cuando pueda causarse un perjuicio a los intereses de la justicia.

Ninguno de estos artículos permite dilucidar con precisión cuál es el fundamento concreto de la existencia del principio de publicidad, sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara Iribarne v. Chile, en sentencia del 22 de noviembre de 2005 nos provee de una explicación en el párrafo 168, de la siguiente forma:

“La publicidad del proceso tiene la función de proscribir la administración de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del público y se relaciona con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia específica al acceso a la información del proceso que tengan las partes e incluso los terceros”.

Según se aprecia, el principio de publicidad tiene varios fines que lo justifican, incluida la prohibición de la toma de decisiones judiciales secretas, la garantía de imparcialidad en las decisiones, y el fomento de la confianza en el sistema de justicia, todo con base en el derecho de acceso a la información.

En otras palabras, ninguno de los fines en los cuales se sustenta el principio de publicidad de las decisiones y actuaciones judiciales se fundamenta en el interés de terceros de conocer los antecedentes judiciales y penales de las personas, sino que surge como una garantía en contrapeso al poder punitivo del estado para asegurar que este no sea aplicado arbitrariamente.

Es más, el Reglamento para el Tratamiento de Datos Personales dentro de Procesos Judiciales[2] emitido por el Pleno del Consejo de la Judicatura establece como su finalidad, en el artículo 3, lo siguiente:

“La finalidad del presente Reglamento es precautelar los derechos al honor, al buen nombre, a la protección de datos personales y a la no discriminación por pasado judicial de las y los intervinientes en procesos judiciales; y, aplicar de manera directa las disposiciones constitucionales y legales establecidas para evitar la vulneración de los referidos derechos; además de garantizar la protección de los datos personales de los sujetos procesales.”

De acuerdo con esta norma, el pasado judicial puede servir como medio para discriminar a una persona, por lo que de acuerdo con el artículo 4 de la LOPDP se trata de un dato personal de naturaleza sensible, que de conformidad con el artículo 26 ibidem, es de prohibido tratamiento a menos que ocurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Que el titular haya provisto su consentimiento explícito para el tratamiento con especificación de sus fines;

• Que el tratamiento sea necesario para cumplir obligaciones y ejercer derechos del responsable o titular en los ámbitos del derecho laboral, de la seguridad social y de la protección social;

• Que sea necesario para proteger intereses vitales del titular u otras personas;

• Que se refiera a datos hechos públicos manifiestamente por el propio titular;

• Que se realice por orden judicial;

• Que sea necesario con fines de archivo en interés público; o, de investigación científica, histórica o estadística; y,

• Cuando se trate de datos de salud sujeto a las disposiciones de la propia LOPDP respecto de aquellos.

Recapitulando, por una parte, la LOPDP legitima el tratamiento de datos obtenidos de fuentes de acceso público siempre que se respete el principio de limitación de la finalidad y se atienda a las razones concretas que motivaron la publicación de la información, sobre todo cuando la publicación nazca de una obligación legal, según lo reglado por el R-LOPDP.

A su vez, los fines detrás del mandato legal de publicidad de las actuaciones judiciales tienen que ver con las garantías del debido proceso, tendientes al aseguramiento de una adecuada administración de la justicia encargada al Estado.

Finalmente, los datos de pasado judicial de una persona se reconocen expresamente dentro de la categoría de datos que, mal utilizados, pueden dar lugar a discriminación, por lo que se deben considerar datos sensibles para todos los fines del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, el tratamiento de la información constante en las bases de datos públicas para fines como el conocimiento de los antecedentes judiciales de una persona en el marco de un proceso de selección de personal para su contratación laboral o la prestación de sus servicios, se debe considerar ajena a las razones concretas por las cuales existen dichas bases de datos; además de que pueden dar lugar a la discriminación injustificada de una persona.

En otras palabras, el tratamiento de los datos públicos de antecedentes judiciales de los postulantes, en el contexto indicado en el párrafo previo, no se halla legitimado por el numeral 7 del artículo 7 de la LOPDP, sino que debe estar legitimado por el consentimiento explícito del titular de los datos, en aplicación del numeral 1 del mismo artículo, en observancia del artículo 26 de la misma Ley.

La recomendación, entonces, es que dentro del proceso de reclutamiento de personas, los reclutadores soliciten directamente de los postulantes la entrega voluntaria de la información de antecedentes penales o judiciales, especificando claramente de los fines de este tratamiento, respetando el principio de pertinencia y minimización del tratamiento, y conservando estos datos únicamente durante el tiempo necesario para el cumplimiento de la finalidad, eliminándolos y destruyéndolos de forma inmediata a su conclusión.

Equipo de Protección de Datos Personales y Privacidad

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[1] Art. 7.4, Reglamento a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales:

“Tratamiento legítimo: Para efectos del correcto tratamiento de datos personales, se considerará lo siguiente (…):

4. Fuente accesible al público: Para el tratamiento de datos personales que consten en bases de datos de acceso público, se considerará que los datos deben ser obtenidos de fuentes accesibles al público, según la definición de la Ley y el presente Reglamento, respetando el principio de limitación de la finalidad, atendiendo a las razones concretas que han determinado la publicación de la información, especialmente cuando dicha publicación se realiza en cumplimiento de una obligación legal o por razones de interés público.

Consecuentemente, el tratamiento de los datos personales obtenidos de fuentes accesibles al público requiere que la finalidad pretendida con el nuevo tratamiento sea compatible con la finalidad que justificó la publicación de los datos, por lo que el hecho de que los datos figuren en fuentes públicas no determina la posibilidad de realizar un tratamiento indiscriminado por parte de los responsables”.

[2] Registro Oficial 3er. S. 517 del 13 de marzo de 2024.