En el Suplemento No. 461 del Registro Oficial, del 20 de diciembre de 2023, se publicó la Ley Orgánica de Urgencia Económica – Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo, enviada por el Presidente de la República, la que fue aprobada por la Asamblea Nacional, y que, en su Libro II, introduce un nuevo régimen para la atracción de inversiones, a través de proyectos bajo la modalidad de Alianza Público – Privadas (APP´s).

Se sustituye completamente el régimen anterior de la Ley de Asociaciones Público-Privadas, la que es expresamente derogada por esta normativa.

1. Objeto y Ámbito:

Se establece el marco institucional, las normas y procesos aplicables para la participación del sector privado y la economía popular y solidaria, en la gestión de los Proyectos Públicos de inversión relacionados con infraestructura y servicios públicos o sectores estratégicos, de conformidad con la Constitución, el ordenamiento jurídico vigente y esta Ley.

No rige a otras modalidades contractuales de delegación que se rigen por leyes sectoriales ni asociativas que se regulan por la Ley orgánica de Empresas Públicas.

2. ¿Qué es una APP?

Se entiende por una Asociación Público-Privada (APP) a la modalidad contractual de Gestión Delegada de largo plazo entre una entidad del sector público y un Gestor Privado, para el desarrollo y/o gestión de un activo público o la prestación de un servicio público.

El Gestor Privado asume riesgos y responsabilidades significativos durante la vigencia del contrato y, la contraprestación está ligada al desempeño respecto del nivel de servicio y disponibilidad de la infraestructura existente o nueva.

3. Requisitos para aplicación de las APP

La modalidad de APP podrá aplicarse únicamente en aquellos proyectos públicos que cumplan con los procedimientos establecidos en esta Ley, y que superen el valor total de inversión mínimo que defina su Reglamento.

Para otros procesos se atenderá a las diversas modalidades contractuales establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, sin perjuicio de otros esquemas asociativos que se permiten a las EP´s.

4. Prohibición y excepcionalidad en la aplicación de las APP

• Se prohíbe, a través de la modalidad de APP la Privatización, así como la ejecución de proyectos de exploración y explotación en los sectores de minería y petróleo.
• La modalidad de APP no sustituirá a las modalidades de participación privada contempladas en leyes especiales aplicables al sector minero y de hidrocarburos.
• La delegación de servicios públicos o sectores estratégicos a la Iniciativa Privada es excepcional, bajo la regulación de la presente Ley a través del ciclo del Proyecto APP.

5. Principios rectores de las APP

• Transparencia
• Distribución Adecuada de Riesgos
• Calidad y Eficiencia
• Competencia
• Desarrollo Sostenible
• Sostenibilidad Fiscal
• Protección de los derechos de los usuarios
• Enfoque a resultados
• Rendición de Cuentas
• Derechos de Propiedad
• Integridad y probidad

6. Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas (CIAPP):

Es el órgano colegiado de carácter intersectorial de la Administración Pública Central, para el ejercicio de las atribuciones señaladas en la Ley, tales como:

• Aprobación y expedición de políticas, regulaciones, guías técnicas, etc.
• Aprobar la priorización de proyectos de APP
• Coordinación interinstitucional
• Aprobar la declaratoria de interés pública de las iniciativas privadas sobre proyectos públicos a APP
• Autorización del uso de la APP
• Supervisión y control

7. Secretaría de Inversiones Público-Privadas (SIPP):

Será adscrita a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica y autonomía, encargada de estructurar los Proyectos APP en el ámbito de la Administración Pública Central, así como coordinar y articular acciones interinstitucionales.

En relación al hoy derogado Reglamento de APP, la SIPP intervendrá en la estructuración, evaluación y aprobación de iniciativas de APP.

8. Tipos de Proyectos Públicos ejecutados mediante una APP

a. Diseño, financiamiento, construcción, equipamiento, operación, mantenimiento y entrega de una obra nueva de infraestructura, así como la provisión de un Servicio Público

b. Diseño, rehabilitación o mejora, financiación, equipamiento, operación y mantenimiento de un servicio o una obra de infraestructura existente para la provisión de un Servicio Público

c. Ejecución de todas o algunas de las actividades descritas en los literales anteriores, adecuadamente combinadas, para la prestación de un Servicio Público a los usuarios o para proveer los medios para que la Entidad Delegante lo haga.

9. Financiamiento por parte del Gestor Privado

El Gestor Privado deberá financiar total o parcialmente la inversión necesaria para la ejecución del Proyecto Público y será responsable de cumplir con el nivel del servicio y/o de disponibilidad de la infraestructura que se establezca en el respectivo Contrato APP.

10. APP sobre activos existentes y sectores estratégicos:

También se permite la contratación de APP los proyectos públicos sobre activos existentes de cualquier Entidad Delegante, de conformidad con las características y procesos que se establezcan en el Reglamento.

Se permiten planes de inversiones en infraestructura en proyectos en los Sectores Estratégicos y Servicios Públicos que cuentan con sus propias leyes sectoriales o especiales, los cuales podrán aplicar la modalidad APP, si cumplen con los elementos definidos a continuación:

1. Vigencia será de largo plazo
2. Su objetivo será proveer uno o varios activos públicos y/o Servicios Públicos;
3. Se establece un esquema de distribución de riesgos entre las partes intervinientes, donde los riesgos son asignados a la parte con mejor capacidad para administrarlos y mitigarlos, considerando el perfil de riesgos del proyecto.
4. La contraprestación establecida a favor del Gestor Privado se encuentra vinculada al cumplimiento de Niveles de Servicio o disponibilidad de el/los activo/s público/s que podrá ser pagada a través de tarifas a cargo de los usuarios, pagos diferidos del sector público, una combinación de ambas u otras que establezca la ley; y,
5. Comprende total o parcialmente, prestaciones de diseño, construcción, rehabilitación, mejoramiento, financiamiento, operación y mantenimiento por parte del Gestor Privado.

11. Obligación del Gestor Privado

• El Gestor Privado será una compañía anónima constituida en el Ecuador, cuyo objeto sea exclusivamente la ejecución del Proyecto APP, con el aporte del Oferente privado según se haya previsto en los Pliegos del Concurso Público.

• No se podrá modificar los porcentajes de los oferentes establecidos en la oferta pública.

• Toda transferencia de acciones o derechos representativos de capital del Gestor Privado, deberá ser autorizada por la Entidad Delegante.

• Se requiere autorización de la Entidad Delegante sobre la constitución de gravámenes sobre los derechos representativos de capital, en el marco del proceso de financiamiento.

12. Constitución de un Fideicomiso Mercantil

Se exige la constitución de un Fideicomiso Mercantil para la administración de los ingresos y egresos, como mecanismo de fuente de pago o cumplimiento de obligaciones contractuales; no obstante los recursos generados por el proyecto APP son de titularidad del Gestor Privado.

13. Ingresos de una APP

Los ingresos o retribución al Gestor Privado como contraprestación por las obligaciones asumidas contractualmente, las podrá percibir bajo diferentes modalidades: aportaciones, pagos con cargo al presupuesto público, cobro de tarifas efectuados por los usuarios del bien o servicio del que se trate, o una combinación de los dos, conforme lo determine el Contrato APP.

14. Liberación y expropiación de bienes:

En caso de que la APP requiera en la fase de estructuración, se permite el inicio la expropiación de bienes por parte de la Entidad Delegante; la que se regirá bajo la normativa general.

15. Ciclo del proyecto APP

Se establecen que las APP se someterán a las siguientes fases:

• Planificación y Elegibilidad
• Estructuración
• Concurso Público
• Ejecución y Gestión del Contrato APP

Para ello se someterá al proceso establecido en la norma, así como en el Reglamento y demás normativa secundaria que se expida para el efecto, a manera de guías.

16. Estabilidad Jurídica del Contrato de APP

Se garantiza la estabilidad jurídica sobre los aspectos regulatorios sectoriales y específicos que hayan sido declarados como esenciales en el Contrato APP, durante el tiempo de vigencia del mismo.

El Gestor Privado podrá celebrar un contrato de inversión con el Ministerio rector competente, con el fin de obtener estabilidad legal en materia tributaria, conforme la legislación que regula la suscripción de tales contratos.

17. Vigencia de la APP

El plazo máximo de vigencia del Contrato APP será de hasta 30 años, que podrán ampliarse por 10 años adicionales. El plazo de vigencia no será inferior a 5 años.

Se reconoce la posibilidad de suspender el Contrato APP por caso fortuito o fuerza mayor, de acuerdo a lo establecido en el pliego y contrato.

18. Mecanismos alternativos de solución de controversias

Se establece a la negociación directa, mediación y reconoce la posibilidad de pactar arbitraje internacional en los Contratos APP, en la medida que exista autorización por parte del Procurador General del Estado.

Cuando sea aplicable se reconoce a la decisión de una Junta Combinada de Disputas, en caso de conflictos de carácter técnico que surjan durante la fase diseño, construcción u operación del Contrato.

19. Reversión del Activo

Los Pliegos del Concurso Público y el Contrato APP, dispondrán que el Gestor Privado incluya en su Modelo Financiero todos los costos relacionados con el mantenimiento preventivo, correctivo y mayor del activo; su reposición, si fuere del caso, hasta su reversión libre de cualquier limitación de dominio al Estado.  

Esta información es un resumen de novedades jurídicas de interés y por tanto no podrá ser considerada como una asesoría provista por AVL. Cualquier inquietud comunícate con el equipo de AVL Abogados.