La Corte Constitucional del Ecuador (CC) dictó la sentencia número 22-18-IN/21 de 8 de septiembre de 2021, con la cual acepta parcialmente la acción pública de inconstitucionalidad propuesta en contra de varias normas del Código Orgánico del Ambiente (COAM) y su reglamento, que tienen relación con los manglares, monocultivos, los derechos de la naturaleza y sobre la regulación del derecho a la consulta previa y a la consulta ambiental.

En cuanto a la consulta previa y a la consulta ambiental, la Corte resolvió lo siguiente:

1. El artículo 184 del COAM, interpretado de forma aislada, es contrario a lo establecido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

• Condiciona la constitucionalidad del artículo 184[1] del COAM siempre que se aplique de acuerdo con lo establecido en la Sentencia, la Constitución en cuanto a la consulta ambiental, la jurisprudencia de la Corte, incluyendo aquella sobre consulta previa en lo aplicable, y el Acuerdo de Escazú de 2008[2].

• Aclara que el artículo 184[3] del COAM que trata sobre el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental no aplica ni reemplaza a la consulta previa para comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas[4].

• Declara inconstitucional los artículos 462 y 463[5] del reglamento al COAM. El primero debido a que “su propósito es regular el derecho a la consulta previa, lo cual es contrario al principio de reserva de ley orgánica y a lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Corte.” El segundo debido a que la consulta ambiental no se reduce a recoger opiniones y observaciones sino una valoración de la opinión de la comunidad. Por ello, la Corte determinó que son contrarios a los artículos 57 (7) y 398 de la Constitución, respectivamente, y la sentencia del caso Sarayaku c. Ecuador.

• Ordena que la Presidencia de la República adecúe el reglamento al COAM de acuerdo con lo indicado en la Sentencia.

En cuanto a la consulta previa, la Corte indicó lo siguiente:

1. Que esta se realiza “a los pueblos indígenas sobre medidas legislativas o administrativas que los pueda afectar directamente”, citando los artículos 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas de Pueblos Indígenas.

• Que en el caso Sarayaku c. Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “Corte CIDH”) estableció que esta debe realizarse “en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena”.

• Citando este caso, la Corte ratifica los “elementos esenciales” de la consulta previa: “a) el carácter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada”.

• La Corte también recordó su sentencia 001-10-SIN-CC de 18 de marzo de 2010 en la que incorporó los parámetros del Convenio 169 de la OIT y del caso ibídem[6].

En cuanto a la consulta ambiental, la Corte indicó lo siguiente:

1. La consulta ambiental tiene dos elementos importantes: i) el acceso a la información ambiental y ii) la consulta ambiental propiamente dicha.

• En cuanto al primer punto, indica:

1. Que el artículo 184 del COAM “solo establece la obligación del Estado de “informar” y omite el resto de elementos que debe contener una consulta ambiental” según la Constitución y el Acuerdo de Escazú.

• Que “la norma (artículo 184 del COAM) restringe la finalidad de la participación ciudadana a “la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.” Esta finalidad es distinta e incompatible con el objeto de la consulta ambiental.”

• Que el Acuerdo de Escazú es posterior al COAM, por lo que este no recoge su contenido. La Corte recoge 3 puntos importantes del Acuerdo de Escazú[7].

En cuanto al segundo punto, indica:

1. Que “[el] fin de la participación ciudadana no se alcanza únicamente con informar. El fin de la consulta es el de un diálogo de ida y vuelta antes de tomar una decisión sobre una política, o proyecto, durante la implementación de la política y proyecto (si es que se decidió participativamente implementarlo), y mientras dure la ejecución del mismo. El diálogo no puede partir con una decisión previamente tomada. Si hay decisión previa, entonces no es una consulta sino el mero cumplimiento de una formalidad que consiste en informar […].”

• Deberá ser oportuna e inclusiva y buscar un “consenso social”[8].

• Además, indica que “en lo que sea aplicable, la consulta debe incorporar los elementos del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, tales como el carácter previo y la buena fe”.

La Corte compara la consulta previa con la consulta ambiental, indicando lo siguiente:

1. La consulta previa a los pueblos indígenas y la consulta ambiental son distintos y no se deben confundir.

• La consulta previa es un derecho que tiene como titulares a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. La consulta ambiental está dirigida a las personas en general que puedan ser afectadas por una decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente.

• La consulta previa se refiere a afectaciones ambientales, culturales o toda decisión que afecte el ejercicio de sus derechos. La consulta ambiental se refiere exclusivamente a materia ambiental.

• La consulta previa es una manifestación del derecho a la autodeterminación y sus fuentes son el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas de Pueblos Indígenas, las sentencias de la Corte IDH y por la Corte. La consulta ambiental es una manifestación del derecho a la participación y sus fuentes son la Constitución y el Acuerdo de Escazú, entre otras normas internacionales sobre medio ambiente.

• La consulta previa debe ser realizada por “toda entidad estatal que realice actividades que afecten a dichos pueblos”. La consulta ambiental debe ser realizada por la autoridad ambiental competente.

• La consulta previa y la consulta ambiental se asemejan en que buscan involucrar a los titulares en la toma de decisiones.

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[1] Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar. La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.

Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente.

En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Unico de Información Ambiental.

[2] “será constitucional siempre que su finalidad y su contenido se interprete y se complemente con la norma constitucional que establece el derecho a la consulta ambiental, la jurisprudencia de la Corte sobre consulta previa aplicable, las normas del Acuerdo de Escazú y con lo establecido en esta sentencia, que determinan los elementos necesarios para garantizar este derecho.”

[3] Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar. La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.

Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente.

En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Unico de Información Ambiental.

[4] La Corte resuelve: “Declarar que el artículo 184 del Código Orgánico del Ambiente no aplica ni reemplaza al derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas …”

Sin embargo, según la Corte, el artículo 184 del COAM podría aplicarse para la consulta previa (artículo 57 (7) de la Constitución) o la consulta ambiental (artículo 398 de la Constitución), por lo cual es necesario un análisis al respecto de su constitucionalidad.

No obstante, seguidamente reconoce que no es así: “En el presente proceso tanto la Presidencia como la PGE han argumentado que el artículo 184 del COAM no se refiere a la consulta previa establecida en la Constitución, por lo cual no es aplicable para asuntos relacionados con el derecho constitucional mencionado. Esta Corte concuerda con este punto de vista y entiende que su alcance no incluye ni debe reemplazar a la consulta previa a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias.”

[5] Art. 462. Consulta previa a comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. La consulta previa, libre e informada sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en tierras o territorios de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas o montubias que puedan afectarles ambiental o culturalmente, contemplada en la Constitución de la República del Ecuador, deberá ser realizada por los respectivos ministerios sectoriales, en observancia de la normativa que emitan para el efecto.

Art. 463. Objeto de la participación ciudadana en la regularización ambiental. La participación ciudadana en la regularización ambiental tiene por objeto dar a conocer los posibles impactos socioambientales de un proyecto, obra o actividad así como recoger las opiniones y observaciones de la población que habita en el área de influencia directa social correspondiente.

[6] ”a) carácter flexible del procedimiento de consulta; b) carácter previo de la consulta; c) la consulta debe ser pública e informada; d) la consulta no se agota con la mera información o difusión pública de la medida; e) obligación de buena fe; f) difusión pública del proceso; g) definición previa y concertada del procedimiento de consulta; h) la definición previa y concertada de los sujetos de la Consulta; i) el respeto a la estructura social y a los sistemas de Autoridad y Representación de los pueblos consultados; j) carácter sistemático y formalizado de la consulta; k) opinión de los consultados tiene una connotación jurídica especial; l) responsabilidad estatal por incumplimiento de la consulta.”

[7] (i) el objetivo de “garantizar la implementación plena y efectiva de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales”; (ii) “obligación de asegurar el derecho de participación del público en los procesos de toma de decisiones ambientales para lo cual deberá implementar “una participación abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisión…””; y (iii) “obligación de que los procesos de participación pública sean efectivos, comprensibles y oportunos; que antes de la toma de decisión, el derecho de participación pública debe incluir “la oportunidad de presentar observaciones por medios apropiados y disponibles, conforme a las circunstancias del proceso”.

[8] “Para que sea oportuna cuando se asegure que la participación se la realice desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones. Para que sea oportuna también deberá contemplar plazos razonables para que el sujeto consultado tenga tiempo suficiente de informarse y participar de forma efectiva. La consulta debe ser inclusiva. Para que llegue a ser inclusiva ésta deberá adecuarse a las características sociales, económicas, culturales, geográficas y de género de los sujetos consultados.”