El pasado 21 de abril de 2024 tuvo lugar un referendo y una consulta popular convocada con el objetivo de enmendar la Constitución del Ecuador y consultar a los ecuatorianos sobre varios asuntos. De las once preguntas, nueve fueron aprobadas por decisión popular. Una de las preguntas no aprobadas se refiere al arbitraje internacional. Este resultado ha generado cierta preocupación en los inversionistas sobre sus efectos reales. A continuación, aclaramos brevemente estas dudas.

En la pregunta “D” del referendo se preguntó: “¿[e]stá usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?”. La pregunta estaba atada a un anexo que contenía el objetivo preciso de esta propuesta: reformar el artículo 422 de la Constitución para permitir que el Estado pueda celebrar tratados internacionales con otros Estados que incluyan cláusulas arbitrales (ej. Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones, TLCs, etc.)[1].

Para comprender el resultado del referendo es necesario recordar lo que establece el actual artículo 422 de la Constitución que, en su parte central, prohíbe “celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. Cabe resaltar que esta norma no impide firmar contratos con inversionistas extranjeros en los que se pacte arbitraje nacional o internacional, sino solo tratados internacionales entre dos países.

En consecuencia, el efecto práctico de que se haya impuesto el “No” en la pregunta es que el artículo 422 de la Constitución no se modificará y, por lo tanto, se mantiene la prohibición de firmar tratados internacionales con cláusulas arbitrales la finalidad de que el estado ceda jurisdicción.

Los contratos firmados con el Estado que contienen cláusulas arbitrales internacionales (ej. contratos de inversión; contratos mineros, petroleros, eléctricos; contratos asociativos; contratos de obra pública, etc.) no se verán afectados de manera alguna por el resultado del referendo, pues, como fue explicado, la pregunta se refiere a instrumentos del derecho internacional (tratados y convenciones) entre Estados y no a contratos con inversionistas privados. Es por esta razón que el Estado ecuatoriano ha firmado (y firma) asiduamente contratos con cláusulas arbitrales sin que su validez, aplicabilidad o exigibilidad se haya visto comprometida por el referendo.

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[1] El anexo proponía lo siguiente: “Sustitúyase el art. 422 de la Constitución de la República por el siguiente: ‘El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo.”